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滨海新区建设中 招投标公证服务的创新及法律思考

?发布人:苹果手机怎么下载bet356_bet356官网手机app_bet356无法提款???发布时间:2014-11-10????浏览次数:1003次

滨海新区建设中

招投标公证服务的创新及法律思考

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李 浩 旗

(苹果手机怎么下载bet356_bet356官网手机app_bet356无法提款)

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:招标投标公证是一项服务于经济建设的重要业务。由于招标投标程序复杂,涉及标的一般较大,最重要的是涉及的领域专业强,范围广,因而也是公证员面临的比较困难的公证事项之一。而随着招标领域的拓展,招标形式的开发,不少招标项目新、奇、特,也许无法可依,无章可循,但是也给招标投标公证带来新的挑战。本文自传统的招投标公证入手,对面对滨海新区建设的公证实践中招投标公证的创新及涉及的法律问题进行了介绍和探讨。

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关键词:招投标 滨海新区 全程公证模式 实质审查与形式审查

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招标投标是招标人以公告或邀请的方式,将招标的项目内容,要求等以及招标的程序予以公布,由符合条件并愿意承担该项目的自然人或法人按照招标人的要求进行投标,招标人对各投标者的报价及其条件进行审查比较后,从中择优选定中标者并与之签订合同的经济活动。随着我国社会主义市场经济的发展,招投标制度在促进经济增长、优化资源配置、提高投资效率等方面发挥了积极作用,逐渐成为中国特色社会主义市场经济的一个有机组成部分。

招标投标公证是指公证处根据招标方的申请,依照国家法律、法规和招标文件的规定,对招标投标各方的主体资格和招标文件的真实性、合法性进行审查,对招标投标程序进行现场监督,并证明其真实性、合法性的活动。它是国家对招标投标活动进行法律监督的一种手段,对于规范招标投标行为,预防纠纷、保护招标投标双方的合法权益,具有重要意义。招标投标公证具有下列主要特征。第一、以招标方提出公证申请为主。招标、开标、评标、定标等环节,一般都由招标人提出公证申请,投标方为证明其投标文件的真实性及合法性,也可申办投标文件的公证。第二、适用特别程序。该公证除投标人申请的对投标文件进行公证外,其他环节的公证均适用《公证程序规则》第十章所规定的特别程序。第三、根据当事人的申请,可以以招标投标、开标、评标、定标等全部过程进行公证,也可以对开标、评标等某一环节进行公证

对公证机构来说,招标投标公证是一项服务于经济建设的重要业务。由于招标投标程序复杂,涉及标的一般较大,最重要的是涉及的领域专业强,范围广,因而也是公证员面临的比较困难的公证事项之一。而随着招标领域的拓展,招标形式的开发,不少招标项目新、奇、特,也许无法可依,无章可循。但是也给招标投标公证带来新的挑战。

作为滨海新区“十大战役”之一的滨海旅游区,地处京津冀大都市圈、环渤海城市发展带的交汇点。滨海航母主题公园作为滨海旅游区重点项目,总占地面积5.57平方公里,是以核心项目“基辅号”航空母舰为独特旅游资源,以军事为特色主题,集武备观光展示、角色体验、培训拓展、休闲娱乐、国防教育、会议承办、活动举办、外景拍摄等功能于一体的大型军事主题公园。为更好的把滨海航母主题公园打造成具有世界水准的主题公园,为了更加公平公正公开、高效的选择质优价廉的项目承包单位,天津滨海航母主题公园有限公司的上级主管单位——天津泰达控股有限公司要求:对包括航母园区的房屋、道路的建设,航母自身装修改造工程,各项展览项目、游艺项目设备的采购、制作、安装工程等各种项目,无论项目大小,运用资金多少,均决定使用招标的方式选择项目承包单位,并邀请第三方进行监督。

但是,现实中我国规定管招投标到底是哪些部门?发改、建设、水利、交通、经贸、铁道、民航、信息产业、商务部门。由于招投标没有实行属地管理,于是设定了多个管理主体,9大部门都有管理权。各地方的建设工程招标管理站只负责必须招标的建设工程类的监督管理,而一些投资小的建设工程,以及非建设工程项目(比如航母船体及船上自身装修改造工程,各项展览项目、游艺项目设备的采购、制作、安装工程等各种项目)并不属于建设工程招标管理站以及上述9大部门的管理监督范围。对于某些非建设工程项目的招标问题,无论是招标内容还是招标程序都是无法可依,无人管理,无人监督。因此,航母主题公园中的许多项目无法上马,严重影响了航母主题公园的建设。

在此情况下,笔者承办了滨海主题公园的招投标现场监督公证,承担起招标站不能监督管理的项目的招投标监督任务。为了更好的完成任务,真正达到公平公正公开、高效的选择质优价廉的项目承包单位的目的,公证员结合公证法及建设工程招标的相关法律法规,改变服务路线,扩大服务领域,开始担任起了许多招标中的招标管理以及招标单位的各项前期工作。从招标公告、招标邀请书的草拟、发布,招标文件(评标办法)的审核、备案,中标结果、招标投标情况书面报告的备案管理,以及中标后项目合同的审核公证等各项工作均提供了全程公证模式的法律服务,加强了公证在招标过程中介入的连续性。

一、全程公证模式

在此案中,公证机构全程负责招标项目每一个招标环节的公证工作,招标公证同时对由招标人主导的招标进程进行跟踪。从形式上来看全程公证模式只是介入了招标的所有环节,加强了对各环节之间的监控,但从内容上来看,全程公证模式深化了招标公证的内涵,并极大推动了招标公证功能的实现。如招标人需要对招标程序进行更改,需及时向公证机构提供有关文件,公证机构将依法进行审查,并根据实际情况向招标人提出肯定或否定的法律意见书供招标人决策参考。在这一过程中,公证机构不再单纯监督既成的招标行为,而在招标行为实施之前就开始发挥作用,起到了积极有效的对招投标双方的监督与保护的作用,并结合公证的具体工作实现了对招投标的法律监督的作用。在全程公证模式展开后,公证监督面扩大,监控力量得到明显增强,在维护招标人形象、提升招标人公信力方面起到了良好的作用。

那么全程公证模式的特点或注意事项是什么呢?

首先,从某一项目发布招标公告启动招标程序起,公证机构就介入招标程序,参与并审查招标人按招标文件规定程序开展招标工作直至招标工作结束,并独立建立一套完整的公证档案。介入及参与各项文件的制定,如招标公告或招标邀请书,招标文件等。而招标文件是招标活动中最主要的文件,是投标人编制标书、参加投标和招标人评标、定标的主要依据,也是整个招标活动的主要规则。因此,公证人员应对全部的招标文件进行全面、认真、细致的审查。第一要审查招标文件的内容是否完备。根据《招标投标法》及相关法规的规定和实践中具体要求,招标文件主要包括招标说明书、投标人须知、招标项目技术要求、投标书格式、投标保证文件、拟签订合同的主要条款等。第二要审查招标文件中提出的招标条件是否公平、公理,是否符合项目主管部门批准文件的要求。对有关问题的规定及突发事件的处理,是否合法、完善,是否科学、合理、明确、可行。文字表述是否清楚、准确。是否有倾向或排斥潜在投标人的内容。根据《招标投标法》第二十条的规定:“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人”的内容。第三还必须审查招标人在招标文件中确定的编制投标文件的时间是否合理。在投标人资格预审文件中,对资格审查的要求、标准和程序是否合理等。另外公证员还可以参与资格审查。资格审查是招标投标活动过程中的重要工作,分为资格预审和资格后审。在招标过程中,无论采用哪一种方式,都是对其按要求提交的资格证明文件进行审查,来确定潜在投标人(投标人)在本项目中的合格投标(或授标)资格。

但是,应当注意的是,公证人员参加招标投标活动是以监督者的身份对招标投标活动进行监督的。他既不是招标投标活动的当事人,也不是招标投标活动的主持人,因此,公证人员参与招标投标活动的具体过程中,既不能撒手不管,也不能越俎代庖。

其次,在整个招标活动的不同阶段,审查和监督的侧重点应用所不同。

第一、在受理阶段,应重点审查招标的主体资格和招标文件的真实合法性。

第二、在开标阶段重点审查投标书的有效性,对不符合有效标书条件的投标书要明确宣布无效的原因。

第三、在评标和决标阶段,则重点应是监督是否按事先确定的原则、标准进行,真正体现公正、平等、诚实信用和择优中标的原则。

公证人员应对全部现场监督活动进行记录,尤其是对现场监督过程中发现的问题,提出的建议,当事人解答、采取的措施,对投标箱和投标书审查的结果,对投标人的资格审查结果,发表的现场公证词等应做出完整、准确的记录。

再次,公证人员应认真行使监督职权。监督是依据一定职权才能实施的行为,而且一般人的心理状态是拒绝监督的,自觉接受监督的少之又少,而想通过招标来谋取经济利益和徇私舞弊的希望监督越少越好,而如果没有这种状况的,他会认为我没做错事,不必要监督。所以当事人一般的心理都拒绝监督。而公证监督又无一定的行政职权作后盾,公证监督往往是一名空话,公证员在招标现场往往成了一种摆设。而履行好公证这个职能,就要首先要求公证员摆正自己的位置,调整公证客户服务的心态,认清公证事项开始后,我们面对各方当事人的公正、公平的最终目的。其次要具备丰富的、娴熟的专业法律知识,以及基本的工程业务知识,同时还需具备很高的综合协调能力。这样公证员所作的判断及决定才能有据可查,以理服人。

二、全程公证模式与公证的实质审查原则。

很多公证界的同仁认为,现场监督公证采用的是实质审查原则,理由是“现场监督公证的证明对象应为包括活动本身的真实性、合法性和活动程序的真实性、合法性两个方面。”而全程的活动现场监督“保证这些活动从头到尾的真实、公平、公正”,更是实质审查的体现。而笔者认为,现场监督公证并不因全程参与活动的流程而成为实质审查的代言。

首先,让我们弄清什么是实质审查。实质审查大多出现在专利技术的申报上,是指行政机关不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查,还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。对于申请的实质审查,有的可以采取书面审查的方式,即通过申请材料的陈述了解有关情况,进行审查,但有的实质审查还需要进行实地核查,才能确认真实情况。在票据实务中,所谓实质审查义务,是指票据付款人及其代理付款人对持票人(提示付款人)是否为真实权利人,背书受让票据权利是否真实有效,票据是否伪造、变造等实质性问题进行审查的责任。票据实质审查,通常涉及票据外法律关系,须通过某些票据外的事实,才能确认真伪。对于流通性及强的票据而言,要求付款人对这些票据外的事实均进行实质审查,逐一确认真伪后才付款,事实上是不可能的。因此,所谓的实质审查,要求事实绝对真实,了解所有客观真实,这就牵扯到法律上一个重要的概念——真实原则。

拉丁公证制度均要求公证不但要证明公证事项的真实性,而且更证明其合法性。真实、合法是公证制度的出发点,也是公证制度的归宿点。真实、合法原则是公证活动应当遵循的核心原则。真实是指公证文书中所证明的法律行为、有法律意义的文书、事实及其各项内容都是客观存在的或者曾经发生过的事实,而不是虚假的、伪造的事实合法是指公证机关办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。只有按照法律的规定办理公证文书,才能具有法律效力,否则就是非法和无效的。

但是,笔者认为,“真实”应当是“法律真实”。“法律真实”是时下在法律界相当流行的一个用语。这一用语与司法裁判中的事实认定问题密切相关,代表了在事实认定上与以往不同的一种反思性和批判性的观点。它认为:裁判中认定的事实是法律上视为真实的事实,是法官依照诉讼程序,运用证据规则和高度盖然性的证明标准,主要依据当事人主张的事实、提供的证据和通过对证据的审查判断加以确认的,是经过程序操作而形成的真实。司法裁判中的事实认定是通过举证、质证和认证的过程来实现的,通过证据所揭示的案件事实,就真实性而言,只可能是“法律真实”,而不可能是以往所说的“客观真实”,因此,对于案件事实的认定,应该要求做到的是“法律真实”而非“客观真实”。所谓客观事实,它反映的是原始状态下的实际事实,而法律事实不仅要有客观事实为基础,更重要的是,它要由符合证据的形式与实质要件特征的证据来支持。裁判中认定的事实是法律上视为真实的事实,是法官依照诉讼程序,运用证据规则和高度盖然性的证明标准,主要依据当事人主张的事实、提供的证据和通过对证据的审查判断加以确认的,是经过程序操作而形成的真实。笔者认为法律真实说更接近于民事诉讼过程本身,更符合民事诉讼自身的规律。在公证法律事项中也同样适用法律真实原则。首先,公证事项中的事实是由当事人引入的,事实调查的范围实际上是由当事人控制的,比如申办公证的理由,只要合法合理,我们无从知晓他的客观真实;再比如,招标投标公证中各方当事人、利害关系人的关系,包括招标单位、投标单位、评委、监管部门等等,我们无从调查所有关系的背景、联系。其次,人的认识能力具有相对性。对事实完全客观地把握,实际上是可遇而不可求的。再次,民事诉讼包括公证程序过程要受讼效率与成本的制约。在过程中,我们不能象科学家一样对于有疑问的结论无时间限制地研究下去,必须考虑效率问题,另外,发现真实是需要支付经济成本的,能否发现真实及发现真实程度的高低,往往取决于所支出的费用和花费的时间。故最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条对“事实”的标准做出了调整:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这一规定实际上也确立了公证事实性的内容,从重事实到重证据,也是中国由人治迈向法治的一大步。

公证的合法原则,应当主要是指公证当事人申请公证的行为合法和公证员对当事人申请公证的事项进行公证的公证行为过程及结果合法,而不应是指该公证行为发生之前、之后所涉及的所有法律问题都合法。

因此,现场监督公证的证明对象应为活动程序的真实性、合法性,而全程的活动现场监督保证了活动程序从头到尾的真实、公平、公正,现场监督公证并不因全程参与活动的流程而成为实质审查的代言。形式审查和实质审查虽然是大陆法系物权登记制度中两个与公证密切联系的重要概念,但是,通过以上分析不难发现,公证事项纷繁复杂,很难以统一的标准界定何种事项适用形式审查或实质审查,从而使公证审查义务难以确定。由此可见,单纯以形式审查和实质审查来概括公证员的审查义务,显然不够缜密。因此,刘疆老师认为,应当淡化公证审查中的形式审查和实质审查之区别,而仿照《证券法》中律师、注册会计师的审查制度,以“谨慎、勤勉的审查义务”取代长期以来的“实质审查、形式审查、实质审查与形式审查相结合”的公证审查义务定性。笔者颇为同意。公证员履行谨慎勤勉的审查义务受主观认识水平、职权、成本、效率等诸多因素限制,不可能以客观真实作为审查标准。而衡平效率与公正的关系,必然要求公证员在审查过程中对亲自体验的事实采用客观真实的标准,而对未亲自体验的事实以及过去发生的事实的审查,则只能以法律事实为标准。

预防纠纷,减少诉讼,是我国公证制度的重要作用之一,这在招标投标公证中也得到了充分体现。公证机关介入招标投标活动,通过从法律角度的审查、监督,提供相关的法律服务,帮助规范、完善招标投标活动,引导正确进行招标投标行为,保证每一环节的活动都建立在真实、合法的基础上,从而最大限度地减少纠纷或诉讼的发生。而随着市场竞争的发展,滨海新区的历史性发展,法律关系的日益复杂化,以及当事人对法律服务要求的进一步加深,公证机构原有的公证方式可能已经无法完全满足社会的需要,对于公证行业来说挑战与机遇并存,这就要求公证机构勇于和善于创新,不断突破既定的业务模式,为迎接新的挑战做好充分的准备!

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作者简介:李浩旗,女,南开大学法律硕士,曾从事律师工作,现任苹果手机怎么下载bet356_bet356官网手机app_bet356无法提款公证员、涉外公证员、主任助理。主要从事涉外公证业务、现场监督公证、证据保全公证等经济业务。

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?江晓亮 《公证员入门》

?江晓亮 《公证员入门》

?法制日报《在客观真实与法律真实之间寻求平衡》

?刘疆 《中国公证-——公证的实质审查与形式审查》

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