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浅谈公证的审批制度

?发布人:苹果手机怎么下载bet356_bet356官网手机app_bet356无法提款???发布时间:2014-11-10????浏览次数:1557次

浅谈公证的审批制度

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李浩旗(苹果手机怎么下载bet356_bet356官网手机app_bet356无法提款)

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摘 要:公证事项的审批是根据我国公证制度的特点和实际情况而建立的程序性的制度,是公证机构内部的案件审批人对承办公证员拟定的公证文书及报送的卷宗材料进行审核把关,从而决定是否出具公证书的活动。笔者通过之前及现行的《公证程序规则》中关于审批活动的规定,及现实公证中存在的问题提出建议和想法,希望与同仁共同商榷。

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关键词:公证事项 公证程序规则 审批 建议

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正 文:

??? 审批,《辞海》中解释为:对下级呈报上级的公文进行审查批示;审查批准。

公证事项的审批是根据我国公证制度的特点和实际情况而建立的程序性的制度,是公证机构内部的案件审批人对承办公证员拟定的公证文书及报送的卷宗材料进行审核把关,从而决定是否出具公证书的活动,[①]也是一种内部监督制度。审批工作对保证公证服务的高质量,避免错假证的发生起着重要的作用。

??? 一、公证审批制度的历史沿革及法律依据

1986年124日司法部发布了《办理公证程序试行细则》,该细则第一次系统地规范了公证办证程序。该《细则》第三十三条规定:“公证员审查后,应填写审批表,连同卷宗报公证处主任、副主任或主任、副主任指定的公证员审批。”

2002年618日司法部发布的《公证程序规则》(现已失效)对公证审批制度进行了较为详细的指导性规定。该《规则》第三十六条规定:符合本规则规定条件的公证事项,承办公证员应及时草拟公证书,连同卷宗报公证处主任、副主任或其指定的公证员审批。但主办公证员承办的不需要审批的公证事项除外。任何人不得审批自己承办的公证事项。第三十七条规定:审批人应重点审核以下内容:(一)事实是否清楚,证据是否充分;(二)证明对象是否真实、合法并符合社会公共利益;(三)是否符合公证程序,文书上签字、印鉴是否齐全。审批人对于重大复杂的公证事项,应提交公证处处务会讨论。处务会讨论意见应记录附卷。

伴随着我国第一部公证法典——《中华人民共和国公证法》终于在2005年诞生,200631日正式实施。为了保证《公证法》的正确贯彻实施,2006518日发布,自200671日起施行修订的现行的《公证程序规则》。根据现行《公证程序规则》的规定,广义上,承办公证员办理公证事项中一般有三个环节须经审批:一是符合《公证法》、《公证程序规则》及有关办证规定条件的公证事项,由承办公证员拟制公证书报公证处负责人或其指定的公证员审批(《公证程序规则》四十条);二是不予办理公证的,由承办公证员写出书面报告,报公证处负责人审批(《公证程序规则》四十九条);三是终止公证的,由承办公证员写出书面报告,报公证处负责人审批(《公证程序规则》五十条)。笔者认为,狭义的审批仅指第一种情况,此种审批在《公证程序规则释义》中,被称为“公证书审批”。本文也着重阐述公证书审批。而本次修订,关于公证书审批程序和原则较原规则的规定进一步细化。

二、公证书审批的现行规定及做法。公证书审批包括报批、审核批准两个环节。[②]

1. 承办公证员草拟公证书并报批。承办公证员在完成公证事项的审批工作后,对符合《公证法》、《规则》及有关办证规则规定条件的公证事项,即对符合《规定》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条规定条件的公证事项,应当及时起草、拟定公证书。草拟公证书时应当按照相关规定,针对不同的公证事项,根据查明的内容、事实及办证依据拟定。对于司法部统一规定的定式公证书,承办公证员拟制的证词要体现规范、统一的特点,不得擅自改变证词格式;对于要素式公证书,证词的表述有一定的灵活性,除了必备要素一定要在证词中体现外,其他要素可依具体情况而定,但也要注意用语的规范、严谨和准确。公证书拟定后,应连同被证明的文书、当事人提供的证明材料及核实情况的材料、公证审查意见,报公证机构的负责人或其指定的公证员审批。原规则只是概括规定了公证卷宗随拟好的公证书一并呈批。[③]

2. 公证事项的审批权在公证机构定的负责人或其指定的公证员手中。《公证程序规则》第四十一条规定:审批公证事项及拟出具的公证书,应当审核以下内容:()申请公证的事项及其文书是否真实、合法;()公证事项的证明材料是否真实、合法、充分;()办证程序是否符合《公证法》、本规则及有关办证规则的规定;()拟出具的公证书的内容、表述和格式是否符合相关规定。审批重大、复杂的公证事项,应当在审批前提交公证机构集体讨论。讨论的情况和形成的意见,应当记录归档。从公证实践来说,审批人一般不亲自办理公证事项,也不面对当事人或者提取有关证据材料,通常只是对报送的材料进行书面审查。因此,公证事项及证明材料的真实性首先要由承办公证员负责审查、核实、认定,审批人是基于法律的规定和对承办公证员的了解与信任,来确认公证事项及证明材料的真实性,审批人的主要精力是放在合法性的审核及是否符合程序规定的审核上。

3. 某些公证事项按规定不需要审批。公证机构的负责人或者被指定负责审批的公证员不得审批自己承办的公证事项。

长期的公证实践表明,就我国公证行业目前的实情,实行公证事项的审批制度在一定程度上是大有好处的,主要体现有三个方面:一是由于我国公证制度采取的是机构本位制,即“以处为本”,由公证处统一出具公证书并对外承担法律责任,公证员只是从属于公证处,对外不直接承担赔偿责任,公证处内部设立审批环节能够对公证书的质量把关,防止公证处因出具虚假或者错误的公证书而承担过错责任,减少公证处的办证风险;二是目前公证队伍仍处于成长阶段,公证员的整体素质有待进一步提高,业务水平参差不齐,增加审批程序,有益于弥补上述缺陷、统一公证书的制作标准;三是一般来说,公证处的负责人或其指定的公证员都是资深的公证员,具有丰富的法律知识和实践经验,由他们审批把关,有助于堵塞承办公证员的工作漏洞,确保公证书的质量。[④]因此应建立、规范、完善常规案件的公证报批、审批制度。要规范公证报批,使承办人的拟办意见具体明确,写出拟办理的事实依据、法律依据、程序依据,以便审批人的审查。要严格公证审批人职责,规范的审批制度应当包括对公证事项的复审及批准两个层面。对审批内容,审批意见出具都要做出明确规定。各处应建立公证审批日志薄,记载审批情况,真正把好质量的源头关。

三、但是我国公证的审批制度目前还存在不少问题,主要有审查不严、只批不审、事后审查、审批意见过于简单,这些问题的存在,使审批程序流于形式。审批和出证是公证的最后一个环节,也是公证文书发出前的最后一道防线,由于公证业务的飞速发展和公证人员的工作强度,这个环节也往往是我们最容易忽视的。如果负责审批的公证员疏于审批或审批流于形式,都将使公证失去一个最好的内部监督过程。因此笔者对公证审批制度有如下几点建议:

1.继续推行主办公证员及独立办证的免予审批制度。

考虑到公证员队伍中已经且在不断吸纳着优秀业务人才,并结合近年来推行的主办公证员制度,《公证程序规则》针对公证事项的审批做出了除外规定。目前,免予审批的情形一类是源于原来关于主办公证员的规定,2000-3-11发布的《司法部关于进行主办公证员负责制试点的通知》{文号:司发通[2000]039}文件精神、我市于2002823日施行的《天津市司法局主办公证员管理办法》;另一类,根据《公证程序规则》规定:“但按规定不需要审批的公证事项除外”。从文字上来理解,不管是主办公证员,还是承办公证员只要按规定就可以免审批,从而确定了有些公证事项是不需要审批的。虽然至今还未出台一项细化的具有可操作性的规定,但毕竟留下了发展的空间。

主办公证员及独立办证的免予审批制度可以简化公证程序,减轻审批人的压力,避免了许多不必要却必须走程序的审批工作,也增强了公证员的责任心和质量意识,有利于良性竞争。因此笔者建议,针对公证工作改革的要求及目前案件实务的需要,由各公证处针对各自处内的情况(规模、社会影响、公证员资历、业务素质等),各自对免审批公证事项范围及主办公证员及独立办证承办公证员的范围进行确定,基本采用公证内部研究决定后报有关司法行政管理机关核准或者备案的方式,哪些公证员的哪一类或者几类公证事项可以不经审批直接出证,由公证机构根据其学历背景、从业年限、工作业绩确定。需要强调的是,为了保障公证质量,确保公证的真实合法,配合主办公证员和免审批制度的施行,公证机构应组织经常性的公证质量检查,检查标准应按《公证法》、《规则》、《公证机构执业管理办法》、《公证员执业管理办法》及相关的公证质量管理办法执行。经检查、核实发现确有错误的,对承办公证员视错误大小、情节严重取消其免审批资格,并依照《公证法》以及行业规范给予相应处罚和行业处分。主办公证员及独立办证的免予审批制度不能搞一刀切,各公证处应根据所推荐的公证员的办证专长,决定授予其涉外公证业务或金融公证业务或国内民事、经济公证业务等某方面或某几方面的独立办证权。这有利于发挥公证员的办证专长,保证办证质量,在公证队伍中培养出“专家型的公证员”。

2.建立独立办证以外的公证事项实行二、三级的分级审批制

二级审批指由承办公证员受理、审查,报审批人员审批后出证。三级审批制指二级审批人员签署审批意见后,报主任或副主任、处务会等机构审核后出证。而二级或者三级审批的公证事项依旧由各公证处针对各自处内的情况(规模、社会影响、公证员资历、业务素质等)确定。分级审批制明确了审批人的职责,更加分流了公证处负责人或其他审批人的责任、精力,确保送审批公证事项的办证质量。[⑤]

3.特殊情况特殊对待

第一、批量案件的事前审批制。对于金融类、房地产类大量存在的批量公证,如个人购房的贷款合同、商品房买卖合同、委托办理商品房买卖手续的委托书公证等。该类案件的审批往往流于形式,因为公证所需的银行方、房地产商材料在第一批公证时已经收集完毕,合同是一些通用格式范本,出具公证书基本是统一模式。因此笔者认为,应当将审批程序前置到合同、委托书的制定时,承办公证员办证时重点审查银行及房地产商以外的另一方当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利。

第二、保全证据公证及现场监督公证。

现场监督类公证具有特殊性,承办公证员应当依照有关规定,通过事前审查、现场监督,对其真实性、合法性予以证明,现场宣读公证证词,并在宣读后七日内将公证书发送当事人。该公证书自宣读公证证词之日起生效。办理现场监督类公证,承办公证员发现当事人有弄虚作假、徇私舞弊、违反活动规则、违反国家法律和有关规定行为的,应当即时要求当事人改正;当事人拒不改正的,应当不予办理公证。其公证书自宣读公证证词之日起生效,而后的审批失去了左右生效的功能。公证员除了事先要对活动规则进行全面审查,更要当场确认活动是否合法,判断活动细节是否符合规则,并当场宣读公证证词,而保全证据公证是对与申请人权益有关的,以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。办理保全证据公证,承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理公证。

现场监督类公证及保全业务证据公证均涉及的法律关系复杂,风险大。活动通常无法重复或重复成本极高,如出现瑕疵还可能导致重大纠纷,公证现场通常无法预料或审查,往往需要承办公证员根据现场情况临时做出重大决定。审批人无法实际得知案件的现实情况,无法判断确定承办公证员的决定是否正确合适甚至合法,审批流于形式。因此笔者认为,这两种公证均可以采取特殊的主办公证员及独立办证的免于审批制度,由资深的、业务能力强的公证员独立承办,采用复核制度对承办公证员进行内部事后监督,同样可以达到保证公证质量的目的。

第三、《公证程序规则》规定的不予办理公证、终止公证的,由承办公证员写出书面报告,报公证处负责人审批。此规定决定了这两种特殊情况的处理最终由公证处负责人决定,而非“由公证机构的负责人或其指定的公证员审批”,因为该两种情况还涉及是否退还预收的公证费等公证处的财务等制度,只由公证处负责人审批顺理成章。

4.建立处本位的集体事前讨论制。公证处可以通过举行业务考试、实行例会制度、强调科室学习等方法对疑难公证事项或者公证界、公证员之间有争议的公证事项进行事前的集体讨论。除了能进一步提高公证人员业务素质,更重要的是以处为单位,统一了那些疑难、有争议的公证事项的意见,以免承办公证员与审批人之间或不同审批人之间对同一公证事项持不同意见,从而带给公证当事人无谓的麻烦,给公证处造成不良的影响。

5.审批人职务制。现实中,审批人只作形式审核批准或只批不审还由于许多审批人非公证处负责人。某些公证处并非因为规模大,负责人指派部门负责人承担本部门的审批任务,而是公证处负责人对审批工作不予重视,认为审批工作仅为无谓的程序,或为逃避审批责任,于是以事务工作繁忙为由,将审批工作交由公证员之间互相进行。公证员本身的公证接待工作繁忙,且由于公证员之间的平级关系,通常无法正常正确表达自己对于报批公证事项的意见,尤其是一些相左的意见可能根本不能被报批公证员认同,协商不成最终导致公证事项的办结时限拖延,公证员之间或者由于无法达成共识而造成矛盾,更多的是或者为了同事情谊以及某种利益而形式审批、只批不审,导致公证质量下降。这种情况多出现在一些规模小的公证处。因此,笔者建议审批人应实行职务制,对一些符合审批人条件的公证员,在赋予审批责任时应给予适当的职务,拥有一定的职权,并可以专职承担审批责任。这样不仅有利于适格的审批人独立无障碍的进行审批工作,独立承担责任,提高办理公证事项的质量,更有利于公证处自身的良性发展建设。

公证的审批制度是公证活动中的重要程序,是公证的最后一个环节,也是公证文书发出前的最后一道防线,适合我国国情的公证审批制度的构建和完善是一项循序渐进的工作,只有实现公证审批机制的良性运转,才能保证公证行业的健康发展。只有通过规范有效的公证程序,规范公证执业行为,提高公证队伍素质,才能树立起公证业良好的职业形象,才能把公证业建设成为一个对社会对群众负责人的行业,才能不断地提升公证的公信力。

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作者简介:李浩旗,女,南开大学法律硕士,曾从事律师工作。现任苹果手机怎么下载bet356_bet356官网手机app_bet356无法提款公证员、涉外公证员、主任助理。主要从事涉外公证业务、现场监督公证、证据保全公证等经济业务,并长期担任处里的审批职责。

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[①]司法部、中国公证协会编:《公证程序规则释义》,法律出版社2006年版

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[②] 2006年全国公证岗位培训大纲

[③]司法部、中国公证协会编:《公证程序规则释义》,法律出版社2006年版

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[④] [④]司法部、中国公证协会编:《公证程序规则释义》,法律出版社2006年版

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[⑤] 上海市公证处规范汇编

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